В сентябре парламентарии зарегистрировали проект закона (регистрационный номер №3247), которым предлагается ужесточить условия передачи коммунальных тепло- и водоснабжающих предприятий в концессию, более четко закрепить обязательства сторон государственно-частного партнерства. В частности, изменения предусматривают исключение из текста закона «Об особенностях передачи в аренду или концессию объектов централизованного водо-, теплоснабжения и водоотвода, находящихся в коммунальной собственности» понятия «аренда», упрощения процедуры участия в конкурсе, и согласование сроков концессии. Законопроектом предполагается ввести эксплуатационную программу, которая разрабатывается концессиедателем и включает комплекс мероприятий, направленный на эффективное использование объекта концессии, проведения восстановительных работ для поддержания объекта концессии в надлежащем техническом состоянии.
Вместе с тем, очередная инициатива народных депутатов не урегулирует спорные вопросы, связанные со структурой концессионного соглашения, а также не обезопасит потенциальных инвесторов от рисков. Рассмотрим юридически проблемные стороны концессии в Украине.
Природа сотрудничества
По своей правовой природе концессия является одной из форм государственно-частного партнерства. Она предусматривает предоставление соответствующих государственных активов в управление, эксплуатацию (в том числе для целей модернизации, реконструкции или создания новых объектов) частному инвестору (концессионеру) в обмен на оплату со стороны последнего согласованного размера концессионных платежей.
Справка:
По данным Министерства регионального развития, строительства и ЖКХ, в первом полугодии текущего года в отрасли начата реализация 160 концессионных проектов.
В частности, 71 проект касается водоснабжения, 32 - производства, транспортировки и поставки тепла, 16 проектов - строительства и эксплуатации транспортной инфраструктуры в том числе морских и речных портов), 9 проектов реализуются в сфере туризма, еще 8 - в области геологоразведки и добычи полезных ископаемых, 7 проектов направлены на обработку отходов, по 3 реализуются в сферах здравоохранения и энергетики.
Виды договоров
В зависимости от целевого назначения и объекта концессии все концессионные договоры, заключаемые согласно законодательству Украины, можно разделить на три группы:
договоры, в рамках которых объектом концессии выступает существующее государственное имущество, а концессионер получает право на его эксплуатацию (далее — «концессия на эксплуатацию»);
договоры, предусматривающие не только право концессионера на эксплуатацию существующего объекта концессии, но и его обязательство реконструировать такой объект и/или осуществить на его базе строительство новых объектов (далее — «концессия на реконструкцию»);
Читайте также: Управление ЖКХ: бизнес «по-французски»
договоры, предусматривающие право и обязанность концессионера осуществить строительство нового объекта на свободной территории и его последующую эксплуатацию (далее — «концессия на строительство»).
При этом согласно действующей редакции закона о концессиях право собственности на объект концессии в любом случае может принадлежать исключительно государству, независимо от целевого назначения и прочих условий концессионного договора.
В отношении концессии на эксплуатацию и реконструкцию такая норма вполне может считаться справедливой и адекватной рыночным реалиям, поскольку упомянутые разновидности концессии предусматривают наличие обоюдного интереса инвестора (который получает возможность эксплуатировать государственные активы и получать прибыль от такой эксплуатации) и государства (которое получает возможность модернизации своего имущества и получения экономической выгоды от его более эффективного использования).
Концессионные риски
Однако в отношении концессии на строительство инвестор лишь получает право на его долгосрочную эксплуатацию, что существенно уступает надежности права частной собственности на объект. Поэтому использование концессионного механизма для целей строительства новых объектов в Украине не всегда привлекательно для инвесторов.
Следует отметить, что далеко не все государства заняли аналогичную позицию в отношении оформления права собственности на построенные концессионером объекты концессии. В частности, концессионное законодательство некоторых стран допускает возможность оформления права частной собственности концессионера. Упомянутые страны можно поделить на две группы.
Есть страны, законодательство которых предусматривает лишь временное оформление права собственности концессионера на построенный объект концессии — на срок действия договора, по истечении которого объекты передаются в собственность государства (так называемые проекты BOOT (Build — Own — Operate – Transfer). Такой механизм служит более надежной гарантией соблюдения права концессионера на период действия договора, однако на долгосрочную перспективу право собственности все равно остается у государства. Подобные концессионные проекты применяются в Канаде, Австралии, Новой Зеландии.
И есть страны, законодательство которых допускает окончательное оформление права собственности концессионера на построенный объект концессии, а за государством лишь закрепляется право на получение определенной выгоды от его эксплуатации (так называемые проекты BOO (Build — Own — Operate). Указанные правила содержатся в законодательстве Нидерландов и Албании.
Возможно, для целей улучшения инвестиционного климата и увеличения популярности концессионного сценария реализации бизнес-проектов Украине стоит полностью или частично позаимствовать описанный выше международный опыт.
Читайте также: Государство и бизнес в ЖКХ: игра без правил
Дополнительно следует отметить, что вопрос о праве собственности на объект концессии имеет значение не только с точки зрения защиты интересов инвестора, но и с точки зрения обращения такого объекта в гражданско-правовом обороте, в частности, с точки зрения возможности выполнения функции предмета залога в процессе привлечения инвестором кредитных средств для реализации инвестиционного проекта. В случае если объект концессии будет находиться в собственности концессионера, он сможет напрямую выступить предметом залога. В случае же государственной собственности на объект концессии — предметом залога сможет быть лишь имущественное право концессионера на реализацию проекта, предусмотренное договором концессии.
Концессионные платежи
Вышеупомянутый закон Украины о концессиях не устанавливает четких критериев для расчета концессионных платежей, а лишь содержит отсылку на то, что такой расчет должен осуществляться на основании специальной методики, утверждаемой Кабинетом Министров.
На сегодня в Украине действует общая методика расчета, утвержденная еще в 2000 году. Кроме того, на практике определение размера концессионных платежей для целей каждой конкретной отрасли, в которой применяется концессия (в частности, строительство, ремонт и эксплуатация автодорог), осуществляется на основании специальной методики, содержащей особый механизм расчета. Базой для расчета концессионных платежей в Украине служит стоимость объекта концессии.
Следует отметить, что вопрос о базе для начисления концессионных платежей является одной из главных проблем нынешнего концессионного законодательства Украины, с точки зрения интересов инвестора. При описании упомянутой проблемы концессионные договоры также целесообразно разбивать на группы, исходя из целевого назначения концессии.
Так, в случае с концессией на эксплуатацию и/или реконструкцию базой для начисления концессионных платежей служит стоимость существующих государственных активов, передающихся концессионеру в качестве объектов концессии (по аналогии с арендой). При этом такая стоимость определяется на момент заключения договора концессии.
Более того, закон содержит бонусное для концессионера положение, согласно которому концессионер освобождается от оплаты концессионных платежей за эксплуатацию новых объектов, построенных концессионером своими силами и за свой счет на базе существующих государственных активов, переданных в концессию на основании договора концессии на реконструкцию.
Таким образом, положения законодательства, регулирующие вопросы концессионных платежей по данным разновидностям концессии (на эксплуатацию и на реконструкцию), можно считать экономически обоснованными и выгодными как для инвестора, так и для государства.
.jpg)
.png)
.png)
.png)
.png)
.png)
