Новини по темі

28 Грудня 2021 p. 11:11
«Несерйозні» підсумки 2021 року  

20 Серпня 2021 p. 10:35
Невідповідність державним стандартам теплолічильників фірми «Семпал» офіційно підтверджено  

05 Серпня 2021 p. 14:13
Чому українські комунальники закуповують лічильники проросійського виробника?   

У вересні парламентарії зареєстрували проект закону (реєстраційний номер №3247), яким пропонується посилити умови передачі комунальних тепло - і водопостачальних підприємств в концесію, більш чітко закріпити зобов'язання сторін державно-приватного партнерства. Зокрема, зміни передбачають виключення з тексту закону «Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності» поняття «оренда», спрощення процедури участі в конкурсі, і узгодження термінів концесії. Законопроектом передбачається ввести експлуатаційну програму, яка розробляється концесієдавцем і включає комплекс заходів, спрямований на ефективне використання об'єкта концесії, проведення відновлювальних робіт для підтримання об'єкта концесії в належному технічному стані.

Разом з тим, чергова ініціатива народних депутатів не врегульовує спірні питання, пов'язані зі структурою концесійної угоди, а також не убезпечить потенційних інвесторів від ризиків. Розглянемо юридично проблемні сторони концесії в Україні.

Природа співробітництва

За своєю правовою природою концесія є однією з форм державно-приватного партнерства. Вона передбачає надання відповідних державних активів в управління, експлуатацію (у тому числі для цілей модернізації, реконструкції або створення нових об'єктів) приватному інвестору (концесіонеру) в обмін на оплату з боку останнього узгодженого розміру концесійних платежів.

Довідка:

За даними Міністерства регіонального розвитку, будівництва і ЖКГ, у першому півріччі поточного року в галузі розпочата реалізація 160 концесійних проектів.

Зокрема, 71 проект стосується водопостачання, 32 - виробництва, транспортування і постачання тепла, 16 проектів - будівництва та експлуатації транспортної інфраструктури (у тому числі морських та річкових портів), 9 проектів реалізуються у сфері туризму, ще 8 - у галузі геологорозвідки і видобутку корисних копалин, 7 проектів спрямовані на обробку відходів, по 3 реалізуються у сферах охорони здоров'я та енергетики.

Види договорів:

Залежно від цільового призначення і об'єкта концесії всі концесійні договори, що укладаються відповідно до законодавства України, можна розділити на три групи:

договори, в рамках яких об'єктом концесії виступає існуюче державне майно, а концесіонер одержує право на його експлуатацію (далі - «концесія на експлуатацію»);

договори, що передбачають не тільки право концесіонера на експлуатацію існуючого об'єкта концесії, але і його зобов'язання реконструювати такий об'єкт та/або здійснити на його базі будівництво нових об'єктів (далі - «концесія на реконструкцію»);

договори, що передбачають право і обов'язок концесіонера здійснити будівництво нового об'єкта на вільній території та її подальшу експлуатацію (далі - «концесія на будівництво»).

Читайте також: Управління ЖКГ: бізнес «по-французьки»

При цьому відповідно до чинної редакції закону про концесії право власності на об'єкт концесії в будь-якому випадку може належати виключно державі, незалежно від цільового призначення та інших умов концесійного договору.

Щодо концесії на експлуатацію і реконструкцію така норма цілком може вважатися справедливою і адекватною ринковим реаліям, оскільки згадані різновиди концесії передбачають наявність обопільного інтересу інвестора (який отримує можливість експлуатувати державні активи і отримувати прибуток від такої експлуатації) та держави (яке отримує можливість модернізації свого майна і отримання економічної вигоди від його більш ефективного використання).

Концесійні ризики

Однак щодо концесії на будівництво інвестор лише отримує право на його довгострокову експлуатацію, що істотно поступається надійності права приватної власності на об'єкт. Тому використання концесійного механізму для цілей будівництва нових об'єктів в Україні не завжди привабливо для інвесторів.

Слід зазначити, що далеко не всі держави зайняли аналогічну позицію щодо оформлення права власності на збудовані концесіонером об'єкти концесії. Зокрема, концесійне законодавство деяких країн допускає можливість оформлення права приватної власності концесіонера. Згадані країни можна поділити на дві групи.

Є країни, законодавство яких передбачає тимчасове оформлення права власності концесіонера на побудований об'єкт концесії - на термін дії договору, після закінчення якого об'єкти передаються у власність держави (так звані проекти BOOT (Build - Own - Operate - Transfer). Такий механізм служить більш надійною гарантією дотримання права концесіонера на період дії договору, однак на довгострокову перспективу право власності все одно залишається у держави. Подібні концесійні проекти застосовуються в Канаді, Австралії, Нової Зеландії.

І є країни, законодавство яких допускає остаточне оформлення права власності концесіонера на побудований об'єкт концесії, а за державою лише закріплюється право на одержання певної вигоди від його експлуатації (так звані проекти BOO (Build - Own - Operate). Зазначені правила містяться в законодавстві Нідерландів та Албанії.

Читайте також: Держава і бізнес у ЖКГ: гра без правил

Можливо, для цілей поліпшення інвестиційного клімату і збільшення популярності концесійного сценарію реалізації бізнес-проектів Україні варто повністю або частково запозичити описаний вище міжнародний досвід.

Додатково слід зазначити, що питання про право власності на об'єкт концесії має значення не тільки з точки зору захисту інтересів інвестора, але і з точки зору звернення такого об'єкта у цивільно-правовому обороті, зокрема, з точки зору можливості виконання функції предмета застави у процесі залучення інвестором кредитних коштів для реалізації інвестиційного проекту. У разі якщо об'єкт концесії буде перебувати у власності концесіонера, він зможе безпосередньо виступити предметом застави. У разі ж державної власності на об'єкт концесії - предметом застави може бути лише майнове право концесіонера на реалізацію проекту, передбачене договором концесії.

Концесійні платежі

Вищезгаданий закон України про концесії не встановлює чітких критеріїв для розрахунку концесійних платежів, а лише містить посилання на те, що такий розрахунок повинен здійснюватися на основі спеціальної методики, яка затверджується Кабінетом Міністрів.

На сьогодні в Україні діє загальна методика розрахунку, затверджена ще в 2000 році. Крім того, на практиці визначення розміру концесійних платежів для цілей кожної конкретної галузі, в якій застосовується концесія (зокрема, будівництво, ремонт та експлуатація автодоріг), здійснюється на підставі спеціальної методики, що містить особливий механізм розрахунку. Базою для розрахунку концесійних платежів в Україні є вартість об'єкта концесії.

Слід зазначити, що питання щодо бази для нарахування концесійних платежів є однією з головних проблем нинішнього концесійного законодавства України, з точки зору інтересів інвестора. При описі згаданої проблеми концесійні договори також доцільно розбивати на групи, виходячи з цільового призначення концесії.

Так, у випадку з концесією на експлуатацію і/або реконструкцію базою для нарахування концесійних платежів є вартість існуючих державних активів, що передаються концесіонеру в якості об'єктів концесії (за аналогією з орендою).

При цьому така вартість визначається на момент укладення договору концесії. Більше того, закон містить бонусний для концесіонера положення, згідно з яким концесіонер звільняється від сплати концесійних платежів за експлуатацію нових об'єктів, побудованих концесіонером своїми силами і за свій рахунок на базі існуючих державних активів, переданих у концесію на підставі договору концесії на реконструкцію.

Таким чином, положення законодавства, що регулюють питання концесійних платежів за даним різновидам концесії (на експлуатацію та на реконструкцію), можна вважати економічно обґрунтованими і вигідними як для інвестора, так і для держави.